Por la ABOGADA ISABEL WINKELS ARCE
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ACUERDOS PREMATRIMONIALES
7 de abril de 2008

No existe impedimento alguno para pactar, con carácter previo, las condiciones que regirán la separación o divorcio del matrimonio, si éste llegara a producirse.

De hecho, el artículo 1323 del Código Civil aprueba la celebración de cualquier contrato entre cónyuges con las cláusulas que estimen convenientes, pero en el caso concreto de acuerdos prematrimoniales debe observarse con especial atención que cualquier acuerdo relativo al cuidado y atención de los hijos futuros deberá garantizar sus necesidades básicas.

El principal motivo de discrepancia dentro de un procedimiento de disolución de matrimonio es la atribución de la vivienda: el cónyuge no custodio debe salir de la misma y suele encontrarse en una situación de desamparo económico. Al ser la atribución del domicilio al padre custodio “cuasi automática”, se pueden llegar a producir situaciones de profunda injusticia: una vivienda adquirida con anterioridad al matrimonio por uno de los cónyuges -que tiene por tanto el carácter de privativa-, es atribuida al cónyuge no propietario por el hecho de haber tenido un niño. El propietario debe salir de su casa, continuar pagando la hipoteca en solitario (por algo es el titular) y abonar además la correspondiente pensión de alimentos para mantener a la prole.

Es en estos supuestos cuando la firma de acuerdos prematrimoniales adquiere especial relevancia. Se puede pactar que el cónyuge no propietario se compromete a abandonar el domicilio del propietario, incluso cuando hay hijos, pero en ese supuesto se debe ofrecer siempre una alternativa de alojamiento: lo que los Tribunales no van a amparar nunca es que los hijos –que son siempre el interés a proteger- se encuentren sin un alojamiento adecuado para que el cónyuge propietario preserve el uso del inmueble.

Para ello, hay distintas alternativas:

– Ofrecer el pago -total o parcial- del alquiler de una vivienda en determinada zona.
– Ofrecer una ayuda para la adquisición de una vivienda nueva al cónyuge custodio no titular.
– Si la situación económica no lo permite, acordar el mantenimiento del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio no titular, pero con el compromiso de abonar una parte de la hipoteca.

No existen situaciones iguales, y las distintas soluciones deben ser examinadas de manera individual según cada caso, pero el elevado índice de rupturas matrimoniales, y la alta conflictividad que implica la atribución del uso de la vivienda –en muchas ocasiones es el motivo que impide alcanzar un acuerdo en una negociación, o el motivo que lleva a algunos padres a luchar por la custodia de sus hijos-, aconseja pactar con carácter previo el destino de la vivienda, especialmente si es privativa.

Se puede pactar también con carácter previo la custodia de los hijos, el régimen de visitas, e incluso la pensión de alimentos que se abonará (existen diversas fórmulas, como acordar el pago del Salario Mínimo Interprofesional vigente en ese momento –o la mitad, el doble, o el triple-, o una cantidad fija actualizable según el IPC…). Incluso se puede entrar en detalles tales como articular la distribución de los gastos domésticos, las consecuencias derivadas de un posible traslado de residencia a otros países o Comunidades Autónomas (por ejemplo, la pérdida del domicilio), la elección del tipo de colegio –religioso o laico-, y un sin fin de temas que pueden provocar una alta litigiosidad futura, con los límites articulados en el artículo 1255 del Código Civil: no atentar contra la ley, la moral o el orden público.

Dentro de esta limitación legal, existen una serie de cuestiones que, aunque se pacten, adolecerían de nulidad radical, como podría ser la renuncia a reclamar alimentos para los hijos, la prohibición de casarse de nuevo o de tener una relación sentimental con alguien de determinada raza, religión o del mismo sexo, o la prohibición absoluta de trasladar el domicilio a otra Comunidad o país.

Es muy aconsejable que este tipo de documento sea redactado por un abogado, que sepa contemplar las circunstancias actuales de la pareja, y aconseje sobre el tipo de cláusulas a pactar, teniendo siempre en cuenta que estas circunstancias pueden variar con los años (principio rebus sic stantibus), lo que implica la posibilidad de su modificación si se produjera una alteración importante de las condiciones preexistentes.